Arrêt maladie : est-il possible de prévoir un jour de carence obligatoire ?

En septembre dernier, dans le cadre de la concertation sur la santé au travail qui allait être lancée, la CPME avait proposé, parmi d'autres pistes, de rendre les jours de carence d'ordre public dans le secteur privé. Il semblerait que l'idée se fraye un chemin au sein de la mission sur les arrêts de travail pilotée par Jean-Luc Bérard, Stéphane Oustric et Stéphane Seiller. C'est ce que précise un article du Monde en date du 30 novembre, l'option se limitant toutefois à un seul jour de carence.

Qualifier le premier jour de carence comme une mesure d'ordre public aurait des conséquences de taille pour les salariés. Si aujourd'hui, le délai de carence pour les salariés du secteur privé est de trois jours en cas d'arrêt maladie (l'assurance maladie ne les prend pas en charge), une majorité de salariés est couverte par des dispositions conventionnelles permettant de couvrir la perte de salaire.

En décidant d'un jour de carence d'ordre public, le gouvernement fermerait ainsi la porte à toute dérogation conventionnelle, défavorable mais aussi favorable comme c'est le cas aujourd'hui. Ce jour de carence sortirait totalement du champ conventionnel (1).

Pour Florence Canut, professeur de droit à l'université de Montpellier, rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'une telle mesure entre en vigueur. "Les mesures d'ordre public absolu peuvent être justifiées, non seulement par la protection de l'une des parties au contrat, mais également pour un motif d'intérêt général ; on parle alors d'ordre public de direction. Tel est le cas de l'interdiction d'indexer les salaires sur le Smic. La mesure pourrait ainsi être légitimée par la nécessité de lutter contre les arrêts maladie de complaisance".

"Contrairement aux mesures d'ordre public social, les dispositions d'ordre public absolu n'entrent pas dans le champ conventionnel. Un accord collectif ne peut donc pas y déroger (si améliorer une disposition d'ordre public social n'est pas y déroger, écarter une disposition d'ordre public absolu, dans quelque sens que ce soit, constitue l'acte de dérogation) sauf à ce que la loi ait autorisé aux accords postérieurs cette latitude, comme pour la durée des mandats des élus en entreprise", souligne Florence Canut.

Reste à savoir si une telle mesure serait pertinente. Etienne Pujol, avocat associé au sein du cabinet STC Partners s'interroge sur les effets potentiellement contreproductifs d'une telle mesure d'un point de vue économique et pour la gestion des absences par les entreprises. "Cela pourrait inciter les salariés à poser des arrêts maladie plus longs". Une étude de la Drees de 2015 (2) corrobore cette crainte, constatant que la prise en charge du délai de carence réduit de 2,8 jours la durée des arrêts. L'avocat souligne en outre "ses effets potentiellement contre-productifs sur l'objectif de protection de la santé des salariés dans une période où les arrêts maladie sont nombreux".

La mesure sera-t-elle retenue dans le cadre de la feuille de route qui doit être transmise aux partenaires sociaux ? Il faudra patienter pour le savoir. En effet, selon nos informations, le document qui devait être adressé aux organisations syndicales et patronales mi-novembre ne devrait l'être que début janvier.

(1) L'article L.2251-1 du code du travail prévoit ainsi qu'"une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public".

(2) "L'effet du délai de carence sur le recours aux arrêts maladie des salariés du secteur privé", Dossier Solidarité et santé, n° 58, janvier 2015.